“La configurabilità di obblighi costituzionali, internazionali ed euro-unitari di criminalizzazione.” A cura di Lucia Cocozza

La configurabilità di obblighi costituzionali, internazionali ed euro-unitari di criminalizzazione

 

 

Introduzione; Paragrafo 1) Introduzione alla tematica degli “obblighi di criminalizzazione” nei vari livelli nazionali (Costituzione) e sovranazionali (Unione Europea e CEDU) ed in particolare, in questo punto, focus sulle norme costituzionali in materia. 1.1)  Il “bene giuridico” quale punto di partenza per la configurabilità di illecito in materia penale ; 1.2) L’evoluzione della “Costituzione penale” e la connessione con gli obblighi di penalizzazione derivanti dalla teoria del bene  giuridico. ; 1.3)  Vincoli costituzionali in materia penale.; 1.4) Pronunce della Corte Costituzionale ed incidenza circa la configurabilità  di “obblighi costituzionali di criminalizzazione” ;  1.5) Conclusione rispetto agli obblighi di criminalizzazione di natura costituzionale; 1.6) Panoramica generale circa gli obblighi di criminalizzazione nei livelli euro-unitari ed internazionali.

 

INTRODUZIONE

 

Il tema del lavoro riguarda” La configurabilità di obblighi costituzionali, internazionali ed euro-unitari di criminalizzazione”, ma qual è il significato di questa traccia; proverò (insieme alle colleghe) a spiegarne il senso.

Questo breve saggio sarà diviso in quattro macrocategorie:

 

1) Introduzione alla tematica degli “obblighi di criminalizzazione” nei vari livelli nazionali (Costituzione) e sovranazionali (Unione Europea e CEDU) ed in particolare, in questo punto, focus sulle norme costituzionali in materia.

 

2) Norme penali internazionali in materia penale

 

3)Norme penali nella “Piccola Europa”

 

4) Norme penali nella “Grande Europa” e ONU

 

 

 

Paragrafo 1

 

Tenendo presente la traccia oggetto di disamina partiamo dall’analizzare lo stretto significato dei termini OBBLIGHI COSTITUZIONALI, OBBLIGHI INTERNAZIONALI, OBBLIGHI EUROUNITARI e, soprattutto il significato che permea il termine CRIMINALIZZAZIONE.

 

Chiariamo in via generica il significato semantico dei termini fondamentali di cui tratteremo in seguito (definizioni tratte dal Vocabolario Treccani 2015):

 

-OBBLIGO: ” Vincolo giuridico o morale, imposto nel primo caso da una legge, da un’autorità, da un patto, nel secondo dalla coscienza, da ragioni di gratitudine o convenienza, o da altre esigenze e circostanze: gli odel cittadinodel cattolicogli odi padredi figliogli odel proprio statodel proprio gradoobblighi d’ufficio; […]”

 

-COSTITUZIONALE: ” a. Regolato e determinato da una costituzione politica: governo c., forma di governo in cui la potestà governativa è attribuita, mediante una ripartizione di funzioni, a più organi, i quali vengono denominati costituzionali o sovranimonarchia c., monarchia che si basa su un governo costituzionale, in contrapp. alla monarchia assoluta
b. Relativo alla costituzione: carta c.principînorme c.il dettato costituzionaleDiritto c., parte dell’ordinamento giuridico statale che ha per oggetto la costituzione dello stato; anche, scienza giuridica che studia tale settore dell’ordinamento giuridico allo scopo di darne l’esatta interpretazione e applicazione ai casi concreti. Per Corte c., v. corte.
c. Che è conforme alla costituzione; in questo senso, governo c., quello che sia formato o operi secondo la costituzione (con sign. più sfumato, nel linguaggio giornalistico, i partiti, o le forzedell’arco c.: v. arco, n. 7 b); leggi c., quelle emanate, modificate o soppresse con apposito procedimento, che hanno la stessa efficacia formale della costituzione e possono modificarla mentre le altre non possono derogarvi. […].”

 

-INTERNAZIONALE:” agg. [comp. di inter– e nazione, sull’esempio dell’ingl. international, coniato nel 1780 dal filosofo e giurista J. Bentham].
a. Che avviene tra nazione e nazione o tra più nazioni: relazioni i.; commercio i.; scambî i.; accordotrattatocontroversiaarbitrato i.; incontro idi calciocampionati idi tennis (spesso sostantivato, gli idi tennis, e sim.).  b. Che concerne le relazioni tra stati diversi: problemaquestione i.; diritto i., il complesso dei principî e delle norme, derivanti da consuetudini o da trattati e convenzioni fra nazioni, che regolano i rapporti fra i varî stati in tempo di pace e di guerra (diritto i.pubblico) o di uno stato con i cittadini di un altro stato o fra cittadini di stati diversi (diritto iprivato).  c. Che interessa, è comune, appartiene a più nazioni: lingue i. (v. lingua, n. 4 a); ladro i., che svolge la sua attività in più nazioni;polizia i., comunem. detta Interpol (v.). Nella storia dell’arte, gotico i., fase della pittura gotica del periodo 1400-1440 circa, che presenta comuni manierismi in FranciaBoemiaAustriaGermaniaItalia, ecc., ed è caratterizzata da una ricerca di grazia raffinata e di antica eleganza. d. Con sign. più generico (in contrapp. a nazionale), che si estende ad altre nazioni, che oltrepassa i confini del proprio stato:studiososcrittoreartista di fama i.; un’iniziativa di portata internazionale. e. Di territorio che ha uno statuto politico garantito da più nazioni, o è sottoposto a regime politico-amministrativo controllato da più nazioni (ed è in tal caso generalmente neutralizzato o smilitarizzato), o è sottratto alla giurisdizione e alle altre pubbliche potestà dello stato sovrano che ha ceduto queste all’esercizio di un gruppo di altri stati: la zona idi Tangerila concessione idi Shangai. Anche, di fiume (o altra via d’acqua) che nel suo corso navigabile traversa o separa più stati, e per il quale norme internazionali convenzionali stabiliscono, nell’interesse generale, limitazioni alla potestà dei singoli stati rivieraschi: il Danubio è un fiume internazionale. Con sign. affine, acque i., espressione con cui nell’uso corrente e giornalistico sono indicate le distese d’acqua, in diritto denominate alto mare o mare libero, che superano i limiti delle acque territoriali, e sulle quali tutti gli stati hanno uguale diritto di navigazione e di sfruttamento delle risorse. f. Costituito, organizzato con la partecipazione di più nazioni, in cui più nazioni sono rappresentate o impegnate: istituzionienti i.;convegnocongressoconferenza i.; esposizione i.; mostra id’arte. In metrologia, detto di unità di misura definite mediante un campione secondo convenzioni internazionalmente accettate: ampere i., coulomb i., ohm internazionaleg. estens. Di luogo a cui affluiscono cittadini di varie nazioni: cittàspiaggia i.; un albergo internazionale.

  1. Con uso di s. f., e con iniziale maiuscola:  a. Denominazione assunta spesso da associazioni tra partiti e movimenti politici o sindacali di ispirazione affine, appartenenti a più paesi e costituite su principî o con finalità internazionalistiche. In partic., nome (anche Internazionale Socialista) delle varie associazioni internazionali dei lavoratori che dalla seconda metà del sec. 19° si sono successivamente costituite allo scopo di coordinare e svolgere sul piano internazionale la lotta contro il capitalismo e di instaurare il socialismo: la prima I. (o, per antonomasia, l’I.), costituitasi a Londra nel 1864 sul programma di K. Marx e scioltasi nel 1876; la seconda I., costituitasi a Parigi nel 1889 come organo di collegamento di tutti i partiti socialisti e che, dissoltasi durante la seconda guerra mondiale, fu ricostituita negli anni successivi come espressione della socialdemocrazia; la terza I. (o I. comunista o Comintern), costituitasi tra i partiti comunisti nel 1919 della Russia bolscevica e discioltasi nel 1943; la quarta I., costituitasi a Parigi nel 1931 per iniziativa di L. D. Trockij, come espressione della corrente estremista del comunismo contro la politica di Stalin, e alla quale si ricollegano, spesso solo idealmente, i comunisti dissidenti.
    b. L’inno dei lavoratori aderenti a tali associazioni, composto dal francese É. Pottier (1871) e musicato da P. Degeyter, fino al 1944 inno ufficiale dell’Unione Sovietica. Avv. internazionalménte, a livello internazionale; da più nazioni, in tutte le nazioni: una convenzione internazionalmente accettataorganismi internazionalmente riconosciutiun artistauno scienziato noto internazionalmente. […]”.

EURO-UNITARIO: ” agg. [comp. di euro- e comunitario]. – Relativo all’Unione Europea o agli organi comunitarî: norme,disposizioni eurocomunitarie.”

 

-CRIMINALIZZAZIONE: ” s. f. [der. di criminalizzare]. – Il fatto di criminalizzare, di essere criminalizzato: cdel dissensodella protestala cdei movimenti, o degli iscritti a movimentiestremistici.”

 

 

1) Introduzione alla tematica degli “obblighi di criminalizzazione” nei vari livelli nazionali (Costituzione) e sovranazionali (Unione Europea e CEDU) ed in particolare, in questo punto, focus sulle norme costituzionali in materia.

 

1.1)  Il “bene giuridico” quale punto di partenza per la configurabilità di illecito in materia penale.

 

A partire dai primi anni Sessanta in Germania, e, in Italia, dagli anni Settanta, l’individuazione del bene giuridico quale scopo del diritto penale torna a far capolino sulla scena del dibattito teorico penalistico, poichè, in questo peculiare periodo storico cominciano a mutare i, fino ad allora “tesi”, rapporti tra Stato-Società ovvero Stato (Dittatura)-Libertà (cittadino).

A questo proposito non si può non citare Listz che alla fine dell’800 valorizza l’idea di “scopo” nel diritto penale, idea introdotta attraverso la critica alla “scuola classica”, affermando come la pena dovesse essere oltre che riferita al passato (responsabilità del reo che ha compiuto l’azione) anche volta al futuro ovvero volta a tutelare la collettività.

L’impulso “liberale” derivante dal mutare delle condizioni storico-sociali, si pone quale punto di partenza per staccare il concetto (positivizzato) di “bene giuridico” da un’idea di moralità, che in seguito al corso storico, si è trovato necessariamente a mutare.

L’idea ” liberale” di far si che si tutelassero beni non concretamente ledibili appariva (ed appare tuttora) eccessivamente generica e priva di sufficiente discernimento.

Il diritto penale ha subito un complesso processo di secolarizzazione che in questo campo consiste nel cancellare, se mai ciò fosse totalmente possibile, l’inclinazione dell’uomo al “giusto”, come dimensione specifica de “l’essere”, dimensione verso cui l’uomo è inconsciamente attratto in quanto condizionato dalla morale. Nella prospettiva rivoluzionaria le relazioni giuridiche sono ridotte a relazioni di mero fatto, governate esclusivamente dalla forza del potere e dalle regole che il potere detta secondo la sua utilità. Il vastissimo panorama normativo che si è delineato ai nostri giorni è frutto della maggiore complessità della vita economica e finanziaria. L’accresciuto panorama normativo, oltre a riflettere le mutate condizioni socio-politiche, chiarisce in quale misura il diritto positivo abbia man mano perso l’accezione di “principio del giusto e dell’equo”.

Al fine di limitare il potenziale arbitrio del legislatore nell’opera di discernimento delle fattispecie che potrebbero assurgere a bene giuridico meritevole di tutela penale, si è cercato di introdurre   vari criteri.

Ci occuperemo, in questa parte, della Teoria del bene giuridico costituzionalmente orientata, ciò riferendoci al panorama normativo italiano.

E’ merito, notoriamente, del Bricola aver ‘‘sovvertito’’ l’impostazione tradizionale dei rapporti tra Costituzione e legge ordinaria, attraverso un’impostazione che, agli inizi degli anni ’70 dello scorso secolo, ha invece preteso di rinvenire nella Carta costituzionale una c.d. tavola di valori che potesse indurre il legislatore ordinario ad ispirarsi nella formulazione di un nuovo sistema penale, non più di carattere autoritario, bensì con solide fondamenta democratiche. Ciò` spiega, in definitiva, perché nel nuovo rapporto instaurato tra diritto penale e Costituzione, quest’ultima non funge più da limite alla legge ordinaria, ma assurge addirittura a ruolo fondante la legge ordinaria stessa.

La suddetta Teoria muove da una prospettiva volta a definire il concetto di bene giuridico quale immanente (in modo più o meno esplicito) alla Costituzione, cercando in questo modo di perseguire due distinte finalità ossia:

 

  • identificare il bene giuridico come entità preesistente al legislatore (che cambierà di volta in volta);
  • costituire criteri vincolanti di scelta del bene giuridico oggetto di tutela.

 

La teoria del bene giuridico in ottica costituzionale muove da una rilettura di alcune norme della Costituzione dedicate espressamente alla materia penale tra cui ricordiamo:

 

-Art. 25 comma 2 (Principio di legalità);

 

-Art. 27 commi 1 e 3 che enucleano i principi rispettivamente del carattere personale della responsabilità penale e della funzione rieducativa della pena;

 

-Art. 13 che sancisce il carattere inviolabile della libertà personale, questo articolo sancendo questo principio potrebbe essere anche ricollegato agli artt. 2-3 che riguardano la dignità sociale.

 

La ‘‘sovraesposizione’’ della Costituzione e, quindi, anche della Corte costituzionale nell’ambito del vincolo della legge ordinaria alla tutela soltanto di beni protetti in via esplicita o anche soltanto implicita nella Costituzione medesima, non poteva non inquadrarsi anche in una contestuale riflessione sui principi costituzionali in materia penale, con particolare riguardo in primo luogo alla stretta legalità e, soprattutto, ai suoi corollari.

 

La concezione costituzionale del bene giuridico, alla stregua della quale il ricorso alla pena risulta legittimo soltanto se diretto a tutelare beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale o, quantomeno, costituzionalmente non incompatibili, risulta tuttavia condizione necessaria ma non sufficiente ai fini dell’intervento punitivo del legislatore. Segnatamente, la rilevanza costituzionale del bene non fa sorgere obblighi di criminalizzazione in capo al legislatore ordinario, ma offre solo un criterio di ‘legittimazione negativa’ dell’intervento punitivo, nel senso che risulta innanzitutto delimitata l’area di ciò che non potrebbe mai assurgere a materia di reato.

Di converso, la criminalizzazione di una condotta è condizionata, oltre che dalla rilevanza costituzionale del bene giuridico da proteggere, dagli ulteriori accertamenti costituiti dalla SUSSIDIARIETA’ e dalla MERITEVOLEZZA della pena.

 

Il principio di sussidiarietà ha due volti:

 

– La concezione “ristretta del principio di sussidiarietà” attribuisce allo strumento penale un  carattere sussidiario nel senso che a quest’ultimo si dovrebbe ricorrere solo quando la salvaguardia del bene giuridico in oggetto non fosse ottenibile attraverso sanzioni di natura extrapenale:

 

– La concezione “più ampia del principio di sussidiarietà” riconduce alla sanzione penale un ruolo comunque preferibile nel senso che si dovrebbe comunque privilegiare la tutela penale anche laddove sussistano tecniche alternative, nel caso di specie, si intenda ‘‘promuovere’’ l’osservanza della norma penale, cosı` però rischiando di fornire al diritto penale un carattere fortemente ‘‘simbolico-espressivo’.

 

Il principio di meritevolezza della pena esprime l’idea che la sanzione penale debba essere applicata nei casi di  “grave aggressione” ad un bene giuridico meritevole di tutela. Si ritiene che quanto più sia alto il livello del bene giuridico all’interno della scala gerarchica recepita nella Costituzione, tanto più risulterà giustificata l’applicazione di una norma penale nei confronti di chi lederà tali beni.

 

Nell’ordinamento giuridico vigente il catalogo di oggetti di tutela recepiti nel sistema penale è, comunque, ben lontano dal soddisfare le “pretese” della Teoria costituzionale dei beni giuridici fin qui esposta.

Questa visione teorica pone necessariamente dei punti di collisione con la realtà costituzionale e col panorama odierno in cui si rinvengono dei problemi di compatibilità tra alcune norme penali e la Costituzione.

Risulta difficile  individuare beni giuridici sufficientemente definiti (in alcuni casi) ed inoltre mancano principi costituzionali che indichino quale tipo di tutela debba essere apportata dal legislatore per alcune fattispecie.

 

 

 

1.2) L’evoluzione della “Costituzione penale” e la connessione con gli obblighi di penalizzazione derivanti dalla teoria del bene  giuridico.

 

 

La Costituzione italiana contiene varie disposizioni che si ricollegano ai profili della materia penale, la cui articolazione ha fatto sì che si desumessero da essa (Costituzione): presupposti, contenuti e limiti della potestà punitiva.

Nel nostro sistema si rinvengono PRINCIPI COSTITUZIONALI ESPRESSI  ( già in precedenza enunciati: artt. 25 comma 2 e, 27 commi 1 e 3); PRINCIPI COSTITUZIONALI GENERALI e PRINCIPI COSTITUZIONALI IMPLICITI.

 

Questi ultimi sono:

 

  • Tassatività (espressione che coinvolge la tecnica di formulazione delle fattispecie criminose e tende a salvaguardare i cittadini contro eventuali abusi del potere giudiziario);
  • Retroattività della legge penale più favorevole (art. 2 comma 4 del C.P. il cui fondamento è il favor libertatis);
  • Materialità e Offensività ( il primo indica la non configurabilità del reato se la volontà criminosa non si materializza in un comportamento esterno, il secondo fa leva sul primo e aggiunge che il comportamento posto in essere deve ledere o mettere in pericolo un bene giuridico)
  • Sussidiarietà (ovvero extrema ratio, il diritto penale deve essere applicato solo quando risulta essere l’unico strumento necessario e conforme a tutelare un certo bene giuridico).

 

I summenzionati principi sono stati via via articolati ed affinati attraverso varie sentenze della Corte Costituzionale ( tra cui si ricordano le sentenze: 96/1981 in materia di Plagio che ha sancito l’illegittimità dell’art. 603 C.P. e, la sentenza 364/1988 che ha dichiarato la parziale illegittimità dell’art.5 del C.P.), creando, in questo modo una distinzione “gerarchica” tra i principi costituzionali.

Alcuni principi sono definiti di “mero indirizzo”, altri divengono “inderogabili” ed altri ancora vengono considerati “derogabili” nel caso in cui ci siano altri principi “più forti” da rispettare e ciò non comporti un atteggiamento irragionevole da parte del legislatore.

La tesi che individua nella Carta costituzionale un quadro di valori da cui il legislatore dovrebbe farsi guidare presenta alcuni limiti.

Non risulta agevole ricavare una “tavola di valori” né tantomeno ricavare da quest’ultima un gerarchia tra i beni costituzionalmente protetti.

Il summenzionato tentativo di ricavare valori da tutelare ed addirittura una gerarchia tra essi, seppur in alcuni casi possibile, diviene in altri casi difficoltoso poiché, pilastro fondamentale della Costituzione stessa, è la libertà personale.

A partire dagli anni ’70, in verità, il sacrificio della libertà personale non è rimasto l’unico diritto compresso dal diritto penale, in quanto, si è rilevato come anche il solo processo penale possa atteggiarsi a  “pena”, potendo ledere (indipendentemente dai suoi esiti) un bene importante come la reputazione. (Teoria di Bricola)

 

 

 

1.3)  Vincoli costituzionali in materia penale

 

L’approccio costituzionale alla materia penale ha individuato una serie di vincoli negativi in capo al legislatore penale, il quale deve muoversi, seppur liberamente, entro un confine inoppugnabile derivante dalla Costituzione. Ciò non di meno, dal momento che la c.d. politica dei beni giuridici rientra nell’ambito della discrezionalità valutativa del legislatore, un controllo del giudice delle leggi che entrasse troppo nel merito si tradurrebbe in un’inammissibile ingerenza nelle scelte politiche del Parlamento, in spregio a quanto statuito dall’art. 28 legge n. 87/1953. Ecco dunque spiegato il perché la Corte Costituzionale abbia quasi sempre pronunciato sentenze di rigetto ovvero sentenze manipolative del bene giuridico protetto, pervenendo alla declaratoria di illegittimità costituzionale solo in presenza di disposizioni incriminatrici caratterizzate da macroscopica o manifesta inconsistenza del bene giuridico protetto.

Oltre, però , tali aperture, la Corte costituzionale italiana non si e` mai spinta e, soprattutto, non ha accolto la “prospettiva bricoliana” sinora ricordata giacché, a ben considerare, ciò avrebbe rischiato di comportare non solo una ‘‘sovraesposizione’’ della stessa Corte costituzionale, ma, probabilmente e conseguentemente, anche una lesione del principio della divisione dei poteri, su cui notoriamente  si basa lo Stato moderno almeno da Montesquieu in poi, giacchè la stessa Corte avrebbe corso il pericolo di invadere il settore e la discrezionalità riservati al legislatore ordinario, cosı` indubbiamente alterando anche la sua funzione di massimo organo di garanzia.

La Costituzione, dunque, delimitando autonomamente la mappa entro cui il legislatore penale risulterebbe “libero di muoversi”, ha lasciato degli spazi per far sì che fosse il legislatore a decidere i contenuti delle singole fattispecie incriminanti. La Corte Costituzionale ha anche chiarito che la “libertà” lasciata al legislatore circa la possibilità di stabilire le singole opzioni incriminatrici deve essere posta in essere in ossequio dei principi di ragionevolezza, materialità ed offensività. (Vedi sopra).

Può sorgere spontaneo chiedersi se oltre ai vincoli negativi (derivanti dall’impossibilità di criminalizzare condotte che si risolvono nell’esercizio di diritti fondamentali degli individui, in forma singola o associata), esistano anche dei vincoli positivi di criminalizzazione (ovvero obblighi costituzionali di tutela penale) imposti al legislatore penale dalla Costituzione rigida?

A ben vedere, si rinviene nella costituzione il solo art. 13 comma 4 dove si stabilisce che: “E’ punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizione di libertà”.

Per un accenno, concernente l‟assenza di un obbligo di penalizzazione con specifico riferimento all‟art. 52 Cost., si veda la sentenza n. 409 del 1989  (Norme per il riconoscimento dell’obiezione di coscienza). Anche a fronte di beni/interessi/valori di sicuro rilievo costituzionale, del resto, le scelte in termini di sussidiarietà non possono essere sindacate (infra, § 4.1.1.) neppure quando si traducano nella preferenza per uno strumento di tutela diverso dalla sanzione penale (e, quindi, non in un eccesso bensì in un presunto difetto di tutela): così, «l‟eventuale addebito al legislatore di avere omesso di sanzionare penalmente determinate condotte, in ipotesi socialmente riprovevoli o dannose, o anche illecite sotto altro profilo, ovvero di avere troppo restrittivamente definito le fattispecie incriminatrici, lasciandone fuori condotte siffatte, non può, in linea di principio, tradursi in una censura di legittimità costituzionale della legge», posto che «le esigenze costituzionali di tutela non si esauriscono […] nella (eventuale) tutela penale, ben potendo essere soddisfatte con diverse forme di precetti e sanzioni […]; ché anzi l‟incriminazione costituisce una extrema ratio, cui il legislatore ricorre quando […] lo ritenga necessario per l‟assenza o insufficienza o la inadeguatezza di altri mezzi di tutela» (sentenza n. 447 del 1998).

 

 

1.4) Pronunce della Corte Costituzionale ed incidenza circa la configurabilità  di “obblighi costituzionali di criminalizzazione”

 

L’idea degli obblighi costituzionali di penalizzazione fa sì che si superi il limite posto dall’art. 25 comma 2, in quanto, questo fa emergere il ruolo incisivo occupato dalla Corte costituzionale, che attraverso le sue pronunce (in particolare con le sentenze manipolative) pone degli obblighi criminali.

La manipolazione normativa operata dalla Corte Costituzionale definisce sia diritti che libertà immuni dalla coercizione, sia l’idoneità di dati interessi a fungere da limite dei diritti e delle libertà in gioco.

La sentenza manipolativa  avrebbe dunque il significato di punto di equilibrio costituzionalmente obbligatorio da cui il legislatore ordinario non potrebbe discostarsi, oltre che di limite garantista alle scelte legislative.

La critica piu` penetrante alla teoria di un approccio ‘‘rigido’’ della legge penale alla Carta costituzionale deriva dalla ben nota tesi espressa a suo tempo dal Pulitano`, in base alla quale l’approccio in oggetto darebbe luogo ad ‘‘obblighi costituzionali di tutela penale’’, che non solo ridurrebbero inopinatamente lo spazio alla discrezionalità del legislatore ma, soprattutto, rischierebbero di condurre a soluzioni, come quella adottata dalla Corte costituzionale tedesca nel 1975 in tema di aborto, ove la c.d. ‘‘soluzione dei termini’’, cioè l’autodeterminazione della donna, nei primi mesi di gravidanza, fu dichiarata illegittima, in quanto ritenuta non compatibile con il diritto alla vita del concepito, proprio perché ritenuto un bene di rilevanza costituzionale.

Orbene, proprio l’opinione dissenziente di due giudici costituzionali, dimostra come dietro l’usbergo degli obblighi costituzionali di tutela penale, rischia-vano di risultare determinanti precise opzioni di carattere etico-religioso ed e` questa la ragione per la quale lo stesso Pulitano` ha giustamente messo in guardia avverso l’adesione alla teoria in oggetto.

Pulitanò nel suo scritto “Obblighi costituzionali di tutela penale?”, afferma che la  politica dei beni giuridici, ridotta a pura e semplice attuazione di un rigido bilanciamento costituzionale dei valori, passa dalla competenza primaria (politica) del legislatore, a quella dell’organo giudiziario <<tutore della Costituzione>>.

Il circuito giurisdizionale, prevalendo su quello politico, tenendo sempre presente la penalizzazione obbligatoria, ridefinisce il ruolo (oltre che del legislatore e della giurisdizione costituzionale) della giurisdizione ordinaria.

Le richieste di penalizzazione da parte della magistratura italiana hanno contribuito a dare forza al fondamento costituzionale degli obblighi di criminalizzazione.

Il panorama sulla politica criminale attuale si può agevolmente riassumere riportando quanto scritto dal Pulitanò : ” […] conservazione di livelli e modelli repressivi tradizionali, irrigidimento (tendenziale) degli spazi di scelta politica del legislatore, soprattutto là dove si tratti di bilanciare interessi costituzionali importanti valorizzazione dei circuiti giudiziari, sia nella determinazione (Corte costituzionale) che nella gestione (giurisdizione penale) delle politiche dei beni giuridici”.

POSIZIONE ‘ASETTICA’ DELLA CORTE COSTITUZIONALE IN MATERIA: Per costante orientamento della Corte Costituzionale, <<l’art. 25, 2° co. Cost., nell’affermare il principio secondo cui nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso, esclude che la Corte Costituzionale possa introdurre in via additiva nuovi reati o che l’effetto di una sua sentenza possa essere quello di ampliare o aggravare figure di reato già esistenti>> (Corte Cost., sentenza n. 161/2004).

La sentenza della Corte Costituzionale ha manifestato la non ammissibilità delle richieste che, se accolte, che potessero introdurre attraverso sentenze manipolative od additive delle fattispecie nuove di reati in materia penale. (Ordinanza n. 175/2001, oltre questa si ricordano anche altre ordinanze emesse su materie differenti ma comunque attinenti all’imppossibilità di introduzione di nuove fattispecie incriminanti da parte della Corte).

A mero titolo esemplificativo si possono citare, tra le molte, la sentenza n. 411 del 1995, secondo la quale non rientra fra i poteri spettanti alla Corte introdurre nell‟ordinamento una nuova norma diretta ad assoggettare a sanzione penale l‟uccisione immotivata di un animale da parte del proprietario, richiesta dal rimettente per ovviare all‟ingiustificata disparità di trattamento rispetto alla condotta di chi compie sevizie e maltrattamenti nei confronti dell‟animale, sanzionata penalmente; la ordinanza n. 580 del 2000, che ha escluso la possibilità di estendere interpretativamente la portata dell‟art. 203 della legge fallimentare a condotte incidenti sul patrimonio personale del socio, non comprese nell‟incriminazione; o, ancora, l‟ordinanza n. 175 del 2001, per la quale la questione, volta ad ottenere la reintroduzione della fattispecie di oltraggio, espressamente abrogata, «manifestamente eccede i compiti di questa Corte, poiché la qualificazione delle condotte ai fini della repressione penale è espressione di una scelta discrezionale riservata al legislatore». Questo limite di intervento condiziona anche le decisioni volte a ripristinare la ragionevolezza della norma, condizionata dalla presenza di un riferimento discriminatorio (sul punto, più diffusamente, infra, § 5.1.): così, nella sentenza n. 508 del 2000, la Corte – nel dichiarare l‟incostituzionalità dell‟art. 402 c.p. in tema di vilipendio della religione di Stato, in quanto viola i ottobre 2011 32 principi fondamentali di eguaglianza dei cittadini senza distinzione di religione e di uguale libertà davanti alla legge di tutte le confessioni religiose, si sottolinea che, «sebbene il ripristino dell‟eguaglianza violata possa avvenire non solo eliminando del tutto la norma che determina quella violazione ma anche estendendone la portata per ricomprendervi i casi discriminati», questa seconda soluzione non è percorribile, poiché ad essa osta «la particolare riserva di legge stabilita dalla Costituzione in materia di reati e pene» (tuttavia, nella sentenza n. 440 del 1995, con riferimento al reato di bestemmia previsto all‟art. 724 c.p., si era adottata la diversa soluzione volta ad abolire il riferimento discriminatorio alla sola “religione dello Stato”, estendendo di fatto la portata incriminatrice della norma). Non sono, dunque, ammissibili interventi della Corte che, incidendo su taluni elementi del tipo, abbiano l‟effetto di estendere l‟incriminazione, alterando le linee di politica criminale seguite dal legislatore. Così, nella sentenza n. 161 del 2004 concernente le fattispecie di false comunicazioni sociali (artt. 2621-2622 c.c.), la Corte ha escluso di poter adottare una pronuncia che – intervenendo sul regime di procedibilità a querela previsto per una delle ipotesi di mendacio societario, ovvero sulle soglie di rilevanza percentuale che condizionano la punibilità, – avrebbe comportato l‟estensione dell‟ambito applicativo delle norme penali, confermando il principio in base al quale tale scelta «resta comunque […] sottratta al sindacato di questa Corte, la quale non potrebbe, senza esorbitare dai propri compiti ed invadere il campo riservato dall‟art. 25, secondo comma, Cost., al legislatore, sovrapporre ad essa […] una diversa strategia di criminalizzazione, volta ad ampliare l‟area di operatività della sanzione prevista dalla norma incriminatrice» (analogamente, con riferimento a riequilibri in malam partem proposti in materia penale tributaria, sentenza n. 49 del 2002). Analogamente, l‟ordinanza n. 164 del 2007, nel dichiarare manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, della l. n. 251 del 2005, nella parte in cui, sostituendo l‟art. 99 c.p., ha limitato la recidiva ai soli delitti non colposi, escludendo così che gli aumenti di pena per essa previsti possano applicarsi a chi commetta una contravvenzione, ha ribadito l‟impossibilità di un intervento che si tradurrebbe in una pronuncia additiva in malam partem, comportando l‟estensione dell‟ambito applicativo di un istituto, la recidiva, che implica una serie di effetti negativi per il reo, posto che la riserva di legge «demandando in via esclusiva al legislatore la scelta dei fatti da sottoporre a pena e delle sanzioni loro applicabili, impedisce alla Corte […] anche di incidere in peius sulla risposta punitiva o su aspetti comunque inerenti alla punibilità».

[Per questa parte vedasi: MANES, PRINCIPI COSTITUZIONALI IN MATERIA PENALE (DIRITTO PENALE SOSTANZIALE); paragrafo2.4.5. Riserva di legge e margini di intervento della Corte costituzionale: il divieto di pronunce additive in malam partem  WWW.CORTECOSTITUZIONALE.IT].

 

 

 1.5) Conclusione rispetto agli obblighi di criminalizzazione di natura costituzionale

 

In seguito all’analisi svolta sui vari aspetti che delineano le forme de “gli obblighi di criminalizzazione costituzionale”, possiamo ritenere che non si possa individuare un’unica visione dell’aspetto riguardante tale materia.

 

Risulta complesso il discorso circa la precisa individuazione di obblighi di criminalizzazione direttamente desumibili dalla Costituzione, in quanto, derivano da essa le varie teorie su riportate.

Volendo riassumere quanto fin qui riportato ci si trova dinanzi ad un panorama molto ampio e complesso che ricollega alla Costituzione l’individuazione talvolta esplicita, talvolta implicita e tal’altra volta derivante dall’opera della giurisdizione costituzionale (oltre che ordinaria), di fattispecie incriminatrici.

Ciò non di meno, la critica alla teoria bricoliana del bene giuridico costituzionalmente orientato, ove rigidamente intesa, è stata ritenuta eccessiva da parte della dottrina, la quale osserva piuttosto che il principio di proporzione, che e` sicuramente alla base del diritto penale orientato alla Costituzione, va tuttavia sempre messo in correlazione a quello di sussidiarieta` , nel senso che non e` sufficiente che un bene giuridico sia protetto in via esplicita, o anche soltanto implicita, dalla Carta costituzionale, perche´ automaticamente debba intervenire il diritto penale, giacche´ bisogna altresı` verificare se non sussistano tecniche di tutela alternative almeno di pari efficacia.

Non resta, dunque, altra via se non quella di cercare di ampliare il discorso, includendo anche livelli superiori (non intendendo, in questo caso, il termine superiore quale avente un’accezione direttamente collegata al piano delle fonti del diritto).

A quest’uopo riassumerò (molto brevemente e tratteggiando le sole linee principali) le tematiche di natura sovranazionale ed internazionale in materia di obblighi di criminalizzazione affrontate dalle mie colleghe.

 

 

1.6) Panoramica generale circa gli obblighi di criminalizzazione nei livelli euro-unitari ed internazionali.

 

In questo punto si procederà ad illustrare le linee generali degli argomenti affrontati dalle mie colleghe.

 

– Per facilità espositiva comincerò a parlare di quanto meglio si vedrà al paragrafo 2 ovvero degli “Obblighi di criminalizzazione Euro-unitari“, tema affrontato da Valentina Capasso.

Il suo lavoro parte da un’analisi storica circa l’evoluzione degli istituti di criminalizzazione di derivazione euro-unitaria e dei motivi (pratici oltre che teorici) che hanno dato slancio a questa, relativamente recente, tendenza.

Il discorso muove poi verso l’enucleazione di un principio fondamentale nel diritto penale (sia a livello nazionale che europeo) ovvero il principio di legalità, secondo l’ottica della sua possibilità di applicazione nell’ambito del diritto europeo.

Il tema del principio di legalità sarà collegato alla potestà legislativa (anche nel campo penale) dell’Europa in quanto risulterà, insieme alla mancanza di fonti scritte che attribuiscano direttamente tale potestà all’Europa, argomento fondamentale per dipanare i dubbi circa la nascita di “obblighi euro-unitari di criminalizzazione”.

La trattazione continua incentrandosi sul ruolo della giurisprudenza comunitaria in materia oltre che sulle norme presenti nel Trattato di Lisbona (in particolare artt. 86 e 294 del TFUE).

In ultima istanza lo sguardo è rivolto verso gli effetti del diritto europeo sul diritto interno attraverso norme self-executing e non self-executing.

 

– Al paragrafo 3 ritroviamo gli “Obblighi di criminalizzazione derivanti dalla CEDU” di cui (essendo materia vasta e complessa) si sono occupate Enesia Ciampa e Giordana Castaldi.

Anche in questo caso per semplicità di esposizione procederò a tratteggiare prima quanto analizzato dalla mia collega Ciampa per poi passare a ciò che è stato trattato dalla mia collega Castaldi.

 

  1. La tematica affrontata da Enesia Ciampa si apre con una panoramica generale di carattere storico-giuridico riguardante la CEDU (Convenzione europea dei diritti dell’uomo) e la Corte europea dei diritti dell’uomo, soffermandosi sull’incidenza di quest’ultima nel diritto penale interno (rispetto ai singoli Stati che l’hanno sottoscritta ed in particolare con riguardo al diritto penale italiano).  Autorevole dottrina (Prof. Viganò) ha sostenuto che la nascita della CEDU sia legata alla necessità di imporre dei limiti ai poteri dello Stato,ciò comporta la necessaria introduzione di limiti al fine di evitare che il diritto penale (aggredendo sempre più spesso il diritto alla libertà personale) possa essere influenzato da terzi. Tali limiti si configurano in obblighi sostanziali ed obblighi procedurali posti in capo allo Stato. Il fulcro della disamina si sposta poi ad analizzare alcuni obblighi discendenti dalle norme CEDU attraverso l’analisi esemplificativa di pronunce operate dalla Corte Costituzionale (giudice di legittimità interno). Il discorso della mia collega continua ponendo l’attenzione sull’incidenza della Cedu nel diritto interno (effetti espansivi e restrittivi) per poi analizzare il “problema del reato di confisca nei reati tributari” in relazione alle norme CEDU (in particolare art.7).

 

  1. Il lavoro di Giordana Castaldi si pone il linea di continuità rispetto al precedente e si preoccupa di specificare le modalità attraverso cui la Corte EDU può far valere la lesione di diritti direttamente discendenti dalla CEDU. L’articolo 1 della “Convenzione europea dei diritti dell’uomo” obbliga tutti gli stati contraenti a garantire ai propri cittadini il rispetto delle norme contenute nel Titolo I della suddetta convenzione attribuendo ai cittadini la possibilità di far valere direttamente una serie di diritti e libertà nei confronti degli Stati membri. In caso di violazioni, concede quegli strumenti atti a garantire una tutela effettiva esperibile a livello internazionale. Da ciò deriva il sorgere in capo agli Stati sottoscrittori non solo di obblighi meramente negativi, cioè l’astenersi dal comprimere arbitrariamente i diritti previsti dalla CEDU, ma anche di obblighi positivi. Il discorso poi volge all’analisi della “teoria tripartita” circa gli obblighi discendenti dalla CEDU per poi spostarsi alla disamina di alcune sentenze che hanno riconosciuto in alcuni articoli CEDU delle obbligazioni positive poste in capo allo Stato.

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

Per il Paragrafo 1:

 

– Pulitanò, “Obblighi costituzionali di tutela penale?” 1983

– Manna, “Diritto penale e Costituzione” , in Trattato di diritto penale e legge penale

– Manes, “Principi costituzionali in materia penale” (Diritto penale sostanziale)

– Fiandaca-Musco  “Diritto penale, parte generale”

A cura di Lucia Cocozza