Il problema della sottrazione familiare di minori sorge nello scenario del disgregamento del rapporto matrimoniale o della convivenza e sembra creare il punto estremo della conflittualità che delinea il procedimento giudiziario di separazione e di affidamento.

In questa realtà, può accadere che i genitori giungano a legittimare ed a realizzare una vera e propria sottrazione del minore,nonostante la stessa sia seriamente traumatica per il bambino ed evochi problemi giudiziari dirilevanza civile e penale. E’ opportuno precisare che il reato di sottrazione di minore,nel nostro codice penale, si snoda in tre fattispecie delittuose, discipinate, rispettivamente, dagli articoli 573 (“Sottrazione consensuale di minore”), 574 (“Sottrazione di persone incapaci”), 574 bis (“Sottrazione trattenimento di minore all’estero”), introdotto nel 2009, e si colloca nei reati contro la famiglia.

Andando con ordine, il primo dei reati in esame (art.573 cp), prevede come condotta punibile quella di chi sottrae al genitore esercente la potestà genitoriale (o al tutore) il minore che abbia compiuto gli anni quattordici CON il consenso di esso, nonché quella di chi lo ritiene contro la volontà del medesimo genitore  (o tutore). La pena cui si va incontro è la reclusione fino a due anni, salvo che il fatto avvenga per atti di libidine, nel qual caso subirà un aumento.

Integra il reato di sottrazione di persone incapaci, previsto dall’art.574 cp,la condotta di chi sottrae un minore di anni quattordici (o un infermo di mente) al genitore esercente la potestà genitoriale (o al tutore, o al curatore), o a chi ne abbia la vigilanza o la custodia, ovvero lo ritenga contro la volontà dei medesimi. Si noti come manchi nella lettera della legge l’inciso riguardante il consenso o meno del minore sottratto: ciò in quanto chi non ha compiuto il quattordicesimo anno d’età si trova, per presunzione legislativa, in condizione di immaturità cui consegue assoluta inferiorità psichica e fisica, tale da rendere irrilevante il suo consenso; anzi non è possibile distinguere tra il minore che non sia stato ingrado di resistere all’azione, che vi abbia consentito o che l’abbia, addirittura, intenzionalmente provocata. La pena varia da uno a tre anni di reclusione.

L’art. 574 bis, invece, è stato introdotto con la Legge n° 94 del 15 luglio 2009, più nota come “Pacchetto Sicurezza”, punisce un fenomeno cresciuto negli anni: specie tra genitori di diverse nazionalità, la sottrazione dei figli minori in danno dell’altro e la conduzione e ritenzione degli stessi all’estero. Più in generale, è punito chiunque sottragga un minore al genitore esercente la potestà genitoriale (o al tutore), conducendolo o trattenendolo all’estero contro la volontà del medesimo genitore (o tutore), impedendo in tutto o in parte allo stesso l’esercizio della potestà genitoriale.
La pena è la reclusione da uno a quattro anni. Se il fatto è commesso nei confronti di minore che abbia compiuto i quattordici anni e con il suo consenso, la reclusione è dai sei mesi a tre anni.
Se, ancora, il fatto è commesso da un genitore in danno al figlio minore, alla condanna segue la pena accessoria della sospensione della potestà genitoriale.
È configurabile questo reato, come previsto esplicitamente dalla rubrica, unicamente nel momento in cui la condotta determini l’espatrio del minore: in difetto, continueranno ad applicarsi gli artIcoli 573 e 573 codice penale.

La Corte costituzionale è stata interpellata per le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 573 c.p., sollevate dal Pretore di Civitanova Marche, in riferimento agli artt. 2, 3, 29 e 30 della Costituzione. La Corte, con una sentenza interpretativa di rigetto, ha mantenuto in vita l’art. 573 c.p., affermando che la norma non potrebbe essere cancellata dall’ordinamento senza lasciare impuniti gravissimi fatti, sicuramente lesivi dell’interesse del minore. In particolare, non potrebbero rimanere prive di tutela penale tutte quelle ipotesi in cui la sottrazione, sia pure consensuale, si verifichi nei confronti di minore. Quest’ultimo, infatti, non sarebbe assolutamente in grado di valutare l’importanza e le conseguenze del fatto. La norma, inoltre, evidenzia l’interesse dello Stato a salvaguardare la famiglia contro l’azione di chi, approfittando del consenso del minore, lo sottrae o lo ritiene contro la volontà dei genitori o del tutore. Secondo la Cassazione,  sottrarre un minore di diciotto anni dalla casa paterna e ritenerlo presso di sé, con il consenso della vittima, onde farne il compagno della propria vita, integra il reato de quo, in quanto il bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice dell’art. 573 c.p. concerne la potestà dei genitori fino al compimento della maggiore età, e trova giustificazione nell’esigenza speciale di sottoporre la decisione del minore al vaglio dei genitori. Ciò al fine di evitare che un’insufficiente maturità, connessa all’età, possa spingerlo ad  adottare delle decisioni che pregiudichino la sua vita futura. Il reato viene integrato se il minore è sottratto alla sfera di sorveglianza dei genitori. Quest’ultima appare dunque un presupposto necessario della condotta: senza tale sfera, e senza accertarne i limiti, è giuridicamente impossibile definire se si sia realizzata sottrazione o meno.